Ascega Hoy

La dispersión normativa dificulta la transparencia en la actividad de la Administración

Hand showing tax word through magnifying glass. Isolated on white. Business concept.

Analizamos la ley de Transparencia estatal y el funcionamiento del Sistema de Contratación del Sector Público

En el anterior artículo, exponíamos los problemas a los que se enfrentan los empresarios para obtener una licencia municipal.

El Expediente de Concesión de una Licencia constituye un acto reglado, sujeto al cumplimiento de unos plazos administrativos, que son garantía de cumplimiento del principio de concurrencia en igualdad de condiciones.

Su incumplimiento puede suponer situaciones de concesión sin que se den las condiciones de igualdad de trato, y esta es una de las razones de que exista la normativa sobre transparencia a nivel estatal y autonómico, las cuales nos centraremos en analizar actualmente.

En 2004 Europa aprobaba la primera Directiva que regulaba la adjudicación de contratos públicos en la Unión[1]. En España, siempre a remolque en esta materia, se publicaba en 2013 nuestra primera Ley de Transparencia[2]. Un año después, mediante la Directiva 2014/24/UE[3], la Unión Europea actualizaba la legislación sobre transparencia y nuevamente dejaba en evidencia la falta de madurez de nuestro sistema de publicidad de los contratos públicos.

Sin embargo, choca con la transparencia, el hecho de que en nuestro país, esta materia esté regulada por diferentes normas. Como ejemplo, el alcance de las obligaciones de publicidad de la Plataforma de Contratos del Sector Público[4].

Con esta actualización legislativa, España conseguía homologar su sistema de información pública con la regulación internacional del derecho de acceso a la información. El mecanismo a través del que se articulan los procesos públicos de licitación se estableció en 2007 con la aprobación de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP)[5].

Esta regulación no escapa a la dispersión normativa de nuestro país, pues en 2011 se refundió la normativa sobre contratación pública[6], y en 2017 la LCSP fue objeto de una nueva actualización[7], para la trasposición de la normativa europea de 2014. Esta norma impone mayores obligaciones de publicidad que la propia Ley de Transparencia.

Es evidente que la dispersión normativa dificulta el ejercicio del derecho de acceso a la información por parte de ciudadanos y entidades. Esta es una de las críticas que los expertos hacen sobre el sistema de transparencia español. Además, como se explica en este artículo, cada Comunidad Autónoma ha establecido su propia regulación sobre transparencia, y Galicia no ha sido una excepción[8].

El funcionamiento del Sistema de Contratación del Sector Público

El Perfil del Contratante es la base de nuestro sistema de contratación pública. Es la ficha técnica de cada organismo que ofrece el pliego de condiciones del contrato. A través de este Perfil se estructuran las obligaciones de publicidad de los documentos que las Leyes de Transparencia y de Contratos del Sector Público exigen (lo que se conoce como publicidad activa).

La Plataforma de Contratación del Sector Público es la plataforma habilitada por el Estado para la gestión centralizada de los Perfiles del contratante y las Licitaciones. La diversificación de la Administración impidió una efectiva configuración del sistema de transparencia, pues existen alojados en la Plataforma, miles de Perfiles de contratantes. Esto implica una fragmentación de la información y, por tanto, del mercado, pues no es posible hacer un seguimiento unificado de las licitaciones.

Además, la complejidad jurídica del sistema de transparencia aquí expuesta, contribuye a complicar la cuestión. A pesar de que es obligatorio dar publicidad a toda licitación administrativa, los entes adjudicadores que no pertenecen stricto sensu a la Administración, pueden ejercer sus obligaciones de publicidad activa de dos formas:

  • Alojar su Perfil del contratante en la Plataforma de Contratación del Sector Público.
  • Mantener su Perfil fuera de la plataforma y notificar a esta, mediante mecanismos de interconexión, la información que debe publicar.

La Ley de Contratos del Sector Público (art. 191) establece que cada uno de estos organismos aprobará su propio manual de instrucciones y las fórmulas de respeto a los principios de publicidad, transparencia y no discriminación que apliquen.

Si bien existe un Registro de Contratos del Sector Público dependiente del Ministerio de Hacienda, este no permite conocer, al igual que los demás Portales de transparencia, información relevante para el seguimiento de los procesos de licitación, como por ejemplo: el estado de tramitación en que se encuentran, la fecha de solicitud, las razones de que se encuentra paralizado, quién lo tramita o las sanciones que se hayan podido imponer.

Como se puede comprobar, el sistema estatal de transparencia y contratación pública es complejo y se encuentra fragmentado. Lo cual se complica todavía más si tenemos en cuenta que existen modelos autonómicos, provinciales, municipales y de entes que no pertenecen a la Administración Pública. Esta situación complica la concurrencia a la contratación en condiciones de igualdad y la posibilidad de control de los ciudadanos del gasto que realizan las Administraciones.

Los empresarios son especialmente críticos con la regulación del sistema en el área de urbanismo, pues las obligaciones de publicidad activa son mínimas y no permiten realizar el seguimiento de las licitaciones o comprobar si la Administración actúa diligentemente en su tramitación.

La imposibilidad de los ciudadanos de controlar las licitaciones públicas

La transparencia está íntimamente ligada a los principios de igualdad de trato y no discriminación a los licitadores. Así lo manifiesta el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en su Sentencia de 16 de septiembre de 2013, que ha sentado doctrina en la materia[9]:

«66 El principio de igualdad de trato entre licitadores [..] impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas […] De este modo, la entidad adjudicadora está obligada a respetar, en cada fase del procedimiento, el principio de igualdad de trato […] tanto en el momento en que preparan sus ofertas como en el momento en que estas se someten a la evaluación de la entidad adjudicataria».

«67 El principio de transparencia, que constituye el corolario del principio de igualdad de trato, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora».

Para que exista transparencia, es necesario que se dé publicidad a la información pública, y que esta sea accesible para los ciudadanos. El acceso a la información se analiza desde dos perspectivas: la publicidad activa y la publicidad pasiva.

Por publicidad activa se entiende el conjunto de obligaciones que la normativa impone sobre los contratantes para hacer pública la información de que disponen (art. 63 de la LCSP), pero también existen importantes documentos cuya publicación no se contempla expresamente (como un informe final del precio de adjudicación y el coste del contrato, un informe de revisiones de precios, los informes emitidos por los servicios jurídicos y económicos, las sanciones impuestas, o el listado de facturas derivadas del proyecto).

En cambio, la publicidad pasiva es la otra cara de la transparencia. Se refiere a la posibilidad de los ciudadanos para consultar la información de los expedientes de contratación pública, mediante solicitudes de acceso. Estas se reservan a los “interesados”, es decir, a la Administración (y demás entidades del Sector Público) y a los licitadores y adjudicadores (a quienes concurren al proceso de adjudicación). Los ciudadanos que no se presentan a un contrato público, no pueden recurrir ninguna decisión, a pesar de que los contratos públicos consumen grandes cantidades de dinero público obtenido con los impuestos que pagan.

Con ello, se incumple la protección de los derechos reconocidos en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: «la sociedad tiene el derecho de pedir cuentas a todo agente público de su administración», y también establecidos en la normativa de transparencia de la Unión Europea:

«los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos […] sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes […] Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, […] de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente».

Sin embargo, ni la normativa europea, ni la legislación española sobre transparencia, dedica un solo precepto a articular los mecanismos necesarios para que los ciudadanos puedan acceder como legitimados a dicha información. Tampoco se prevé un régimen sancionador para el caso de incumplimiento en la atención de las obligaciones de publicidad pasiva, tales como contestar la solicitud de acceso a la información de un interesado.

Así, a pesar de la regulación en materia de transparencia, resulta muy complejo para cualquier ciudadano o empresa conocer en qué estado del proceso se encuentra la tramitación de una licencia.

Por D. A.
A Coruña, 25 de Noviembre de 2021
Ascegahoy. Actualidad

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

scroll to top